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加快實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略的法律對(duì)策

時(shí)間：2013-02-05

加快實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略不僅是一項(xiàng)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，也是一項(xiàng)國家發(fā)展戰(zhàn)略，更是經(jīng)濟(jì)全球化、資本全球化的必然選擇。美國是吸引外國資本最多的國家。不僅中國企業(yè)界樂于赴美投資，美國商業(yè)界亦對(duì)中國企業(yè)赴美投資抱有樂觀心態(tài)。遺憾的是，中國尚未成為美國的第一大外資輸出國，美國也尚未成為中國的第一大投資東道國。總體來看，我們?cè)诟懊劳顿Y的道路上依然存在不少法律障礙和法律風(fēng)險(xiǎn)，如何對(duì)癥下藥地防范法律風(fēng)險(xiǎn)、提升法律風(fēng)險(xiǎn)管理水平，對(duì)于推動(dòng)中國企業(yè)順利赴美投資具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

　　第一，全面透視美國的國家安全審查機(jī)制，從容應(yīng)對(duì)對(duì)投資保護(hù)主義的顧慮。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國公司赴美并購由于國家安全審查而擱淺的案例仍屬于小概率事件，中國企業(yè)赴美投資仍應(yīng)加速進(jìn)行。實(shí)際上，我國有很多企業(yè)成功并購美國企業(yè)。例如，中投公司曾通過其全資子公司向美國愛依斯電力公司（AES Corporation）投資15.8億美元，以每股12.6美元的配售價(jià)格購置該公司1.255億股股票。雖然美國的國家安全審查機(jī)制不完全是針對(duì)中國企業(yè)的，中國企業(yè)赴美并購時(shí)仍要對(duì)其高度重視。由于國家安全審查機(jī)制對(duì)于政府控制的企業(yè)并購美國企業(yè)具有高度的敏感性，而我國目前赴美并購的企業(yè)大多是國有企業(yè)，因此中國國有企業(yè)并購時(shí)應(yīng)清晰地突出國有企業(yè)的商事主體性質(zhì)，強(qiáng)化并購交易的商業(yè)屬性，避免把正常的商業(yè)并購活動(dòng)錯(cuò)誤地理解為中國政府控制下的活動(dòng)。

　　第二，中國企業(yè)在赴美并購過程中要熟悉并了解美國的政治和商業(yè)規(guī)則。中國企業(yè)赴美并購時(shí)要入鄉(xiāng)隨俗，研究當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)則、政治游戲規(guī)則和商業(yè)游戲規(guī)則。比如，中國建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的最大的成果就是確立了政企分開的原則，但美國人不一定都了解這一改革成就，對(duì)此企業(yè)應(yīng)著重加以說明。再比如，當(dāng)中國企業(yè)在并購美國企業(yè)、被認(rèn)為是敵意收購時(shí)，應(yīng)對(duì)的上策是和目標(biāo)公司董事會(huì)保持坦誠的、直接的溝通，爭(zhēng)取董事會(huì)對(duì)中國企業(yè)的理解和支持。要力戒“我錢多，我怕誰？我不差錢，誰也擋不住我”的思維方式。在兩個(gè)收購人同時(shí)發(fā)出競(jìng)爭(zhēng)性收購要約時(shí)，哪個(gè)要約更符合股東的最大利益，并非總是現(xiàn)金多寡的簡(jiǎn)單比拼。美國的公司并購并非簡(jiǎn)單的“錢多為王”的商業(yè)活動(dòng)。從上個(gè)世紀(jì)80年代美國并購浪潮開始以后，美國許多法院判例中就確認(rèn)了一條公認(rèn)的規(guī)則：目標(biāo)公司董事會(huì)有義務(wù)選擇符合目標(biāo)公司及其股東利益最大化的收購要約，但該要約并非現(xiàn)金出價(jià)最多的方案。金錢不是萬能的，股票作為對(duì)價(jià)有時(shí)也很重要，收購人的背景、發(fā)展戰(zhàn)略和并購方式更重要。

　　第三，中美雙方應(yīng)當(dāng)加快雙邊投資保護(hù)協(xié)定的談判進(jìn)程。從中美兩國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀和雙方最大利益來看，中美兩國應(yīng)盡快簽署雙邊投資保護(hù)協(xié)定，堅(jiān)決反對(duì)投資保護(hù)主義，協(xié)力推動(dòng)投資的自由化政策。為加快雙邊投資保護(hù)協(xié)定的談判進(jìn)程，應(yīng)始終堅(jiān)持互敬、互利、互諒的原則，抓大放小的原則，妥協(xié)共贏的原則，以及原則性與靈活性相統(tǒng)一的原則。商務(wù)部在研究雙邊投資保護(hù)協(xié)定的過程中要努力實(shí)現(xiàn)開門締約、民主締約、科學(xué)締約。除了征求專家意見外，還要充分聽取國內(nèi)投資者的利益訴求與心理感受。企業(yè)界也可以起草民間版本的投資保護(hù)協(xié)定草稿，供政府部分談判時(shí)參考。

　　第四，繼續(xù)深化國有企業(yè)公司制改革，切實(shí)完善公司治理。深化國有企業(yè)公司制改革看似國內(nèi)法問題，但由于國企目前仍是貫徹“走出去”戰(zhàn)略的主力軍，因此國企改革與“走出去”戰(zhàn)略密切相關(guān)。中國建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)和成果之一就是政企分開、政社分開、政資分開。中國企業(yè)并購后的目標(biāo)公司仍然歸屬美國法律管轄，中國投資者在美國公司治理領(lǐng)域中的活動(dòng)也要遵守美國公司法的要求。與此同時(shí)，也應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到我國國有企業(yè)的公司制改革仍有必要進(jìn)一步深化。重點(diǎn)有二：一是積極推行國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和股權(quán)結(jié)構(gòu)改革；二是積極推進(jìn)公司治理改革。

　　就國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和股權(quán)改革而言，要大力推進(jìn)股權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化改革，打破一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)，塑造多元化、且具有競(jìng)爭(zhēng)力的股東利益結(jié)構(gòu)，進(jìn)而推進(jìn)股東民主。首先，要在鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)等非國有企業(yè)與國有企業(yè)相互參股的同時(shí)，鼓勵(lì)中央企業(yè)與地方國企相互參股，鼓勵(lì)跨地域的地方國企之間相互參股。其次，要在預(yù)防內(nèi)部人利益沖突、維護(hù)國有資產(chǎn)安全的前提下，對(duì)國有企業(yè)員工和高管實(shí)行合理、適度的股權(quán)激勵(lì)機(jī)制，并把股權(quán)激勵(lì)作為公司高管薪酬包的核心組成部分。其三，在不涉及國家安全的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，可以將處于控股地位的國有股原則上界定為在股東大會(huì)上無表決權(quán)、但在公司利潤(rùn)和剩余財(cái)產(chǎn)分配上享有累積優(yōu)先權(quán)的股份，以取得國家股與其他股東利益間的平衡與協(xié)調(diào)。

　　就積極推進(jìn)公司治理改革而言，首先要在理念、制度和實(shí)踐三個(gè)層面完整準(zhǔn)確地理解公司治理的精髓。其次，要明確公司善治的基本原則，即透明、民主、問責(zé)、承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，并實(shí)現(xiàn)好人、好制度的有機(jī)統(tǒng)一。其三，要按照現(xiàn)代公司治理原則界定董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、黨委書記、監(jiān)事長(zhǎng)和工會(huì)主席的法律角色，充分發(fā)揮股東大會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)的民主決策功能。其四，要從制度建設(shè)層面預(yù)防和打擊董事監(jiān)事與高管的腐敗行為，包括天價(jià)薪酬行為，理順董事監(jiān)事與高管的薪酬制度，清除薪酬之外的腐敗性灰色收入。其五要強(qiáng)化國有企業(yè)的社會(huì)責(zé)任。

　　（本文章摘自2012年12月29日《光明日?qǐng)?bào)》）

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